用人需有道！这些劳动用工风险，创业者踩中了几条？

导读：对于创业公司及中小企业，在发展自身的业务的同时，还应当注意企业的人力资源管理。这不仅是因为稳定和谐的员工队伍是企业发展的基石，还因为当员工与企业发生劳动争议时企业的败诉几率极大，由此将造成不必要的损失，甚至是造成投资尽调时的“减分项”。因此本文梳理实践中常见的用工管理风险点，帮助企业更好实施人力资源的风险控制。

（本文转自公众号： CEO法律参考）

规章制度不仅是企业规范用工管理、实现用工自主权的必备文件，同时也是企业对员工实施考核、直至解除劳动关系的重要依据。在此仅以员工违反“劳动纪律”，企业解除双方劳动关系为例，对规章制度的重要性予以说明。

《劳动合同法》第三十九条规定，只有劳动者存在以下情形时，用人单位可解除双方劳动关系且不支付经济补偿或赔偿金:

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反用人单位的规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4.同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的；

6.被依法追究刑事责任的。

除此之外，实践中常见的员工旷工、不胜任工作甚至兼职等，并非都是企业解除双方劳动关系的法定理由或依据。企业若依此解除双方劳动关系，则很有可能因此支付违法解除劳动关系赔偿金。

不过，值得注意的是，依据上述规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可依法解除双方劳动关系。此即法律赋予企业用工自主权的重要措施。因此企业应当制定完善的规章制度，对劳动纪律等予以详细规定。不仅可以做到双方权利义务明晰，同时可以实现企业用工自主权。（注意：如仅在劳动合同中约定，员工违反某些情形公司可解除双方劳动关系，该类约定无效，需体现在规章制度中。）

用人单位除应拥有规章制度外，其制定程序合法也是其生效的必备要件。实践中企业常常拿出规章制度，来说明员工因违反了某条规定而被解除劳动关系。但若该规章制度没有经过民主程序制定或未向员工公示，则该制度也并不能产生法律效力，从而导致企业解除行为违法。

因此企业在制定、修改或者决定有关直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，之后还应向全体员工公示告知，从而做到制定程序的合法，保障规章制度的法律效力。

随着《劳动合同法》的实施，企业不与员工签订书面劳动合同的情形越来越少见。但实践中仍存在企业以员工尚处于试用期为由，不与员工签订书面《劳动合同》。

不少企业认为，处于试用期的员工不算正式员工，因此没必要与其签订劳动合同。但《劳动合同法》规定：

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

因此，无论劳动者是否尚处于试用期，企业都应当及时与员工签订书面劳动合同、购买社保。在签订劳动合同之后，企业仍可进行有效的试用期管理，以此维护自身的合法利益。

对于很多创业公司来说，加班可能是常态。但《劳动法》规定：

国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位安排劳动者延长工作时间或在休息日、法定节假日工作的，需支付不低于工资的百分之一百五十至百分之三百的工资报酬。

对此，不少企业在《劳动合同》中约定：某某员工适用“不定时工作制”或“综合计算工时制”。但实践中，上述工时制度若未经过行政审批，则约定皆为无效之约定。若劳动者掌握相应加班线索并主张加班工资时，对企业来说就有极大的风险。

因此企业应当制定实施更为细致可行的薪酬管理制度，如将工资分为基本工资、绩效与加班工资等。其次也可采取如非全日制用工、计件工作制等灵活的用工管理形式。

很多企业负责人甚至是HR常常将劳动者的“保密义务”与“竞业限制义务”相混淆，比如在员工入职后就既签订《保密协议》又签订《竞业限制协议》，或在《劳动合同》、《保密协议》中约定了“竞业限制条款”“竞业限制补偿随工资一同发放”。殊不知，上述约定很可能沦为一纸空文，甚至给企业增加不必要的人力资源成本。

相较于“保密义务”，竞业限制为员工约定了更高的义务，即劳动者与用人单位在解除或者终止劳动合同后，劳动者在遵守保密义务的同时，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产、经营同类产品。

与此同时，用人单位则应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿（最低为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%）。这里值得注意的是，法律规定，用人单位在劳动者离职后，每月为其支付经济补偿，即，若在职时发放竞业限制补偿，并不会起到支付经济补偿的法律效果。

因此，企业应当根据实际情况，与企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订《竞业限制协议》，同时完善如竞业限制地域、时间、范围、补偿与赔偿，以及企业的监督管理权等条款，从而使协议切实可行。

劳动关系的终止与解除是企业劳动争议最为频发的领域。常见问题既包括如何解除违反劳动纪律的员工、对于不胜任工作的劳动者如何处理、是否可以淘汰末位员工等实体争议，又包括如何向员工出具解除劳动关系通知等程序问题。也鉴于上述问题情况较多且风险较大，因此建议企业在终止、解除劳动关系时咨询专业律师，以免发生不必要的损失。

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